Par Benjamin ROOR, Avocat collaborateur

Le 16/03/2023

Les PPA sont des contrats, généralement de long terme^2, par lesquels le producteur s’engage à vendre tout ou partie de la production d’énergie de son installation à un consommateur qui s’engage à l’acquérir, sur toute la durée du contrat. Ce faisant, le producteur bénéficie d’une visibilité sur le prix de vente et d’une diminution du coût du capital liée au volume garanti de vente. Le consommateur se prémunit quant à lui du risque de fluctuation des prix sur les marchés de l’énergie.

Les PPA constituent ainsi un nouvel outil en faveur du développement des énergies renouvelables sans exposition supplémentaire du budget de l’Etat. Ils coexisteront ainsi en parallèle des mécanismes de soutien public déjà en place. Aussi, le législateur a prévu que pour une même installation, un producteur puisse vendre une partie de sa production dans le cadre d’un PPA et bénéficier des mécanismes de soutien public pour le reste de sa production^3.

Le producteur d’une installation de production d’électricité ou de biogaz, de gaz renouvelable ou de gaz bas-carbone souhaitant vendre sa production directement à un consommateur final dans le cadre d’un PPA devra personnellement détenir l’autorisation administrative nécessaire à l’exercice de l’activité d’achat pour revente visée aux articles L. 333-1 et L. 446-1 du code de l’énergie. A défaut pour le producteur de disposer personnellement de cette autorisation, le PPA pourra désigner un producteur ou un fournisseur tiers titulaire de cette autorisation. Il s’agit de s’assurer qu’une personne, autre que le consommateur final ayant conclu le PPA, assume les obligations qui incombent aux fournisseurs d’électricité et de gaz, notamment en matière de sécurité d’approvisionnement. Nous précisons que cette obligation trouvera à s’appliquer dans le cadre des opérations d’autoconsommation collective^4, s’agissant des contrats conclus entre les producteurs et les consommateurs participant à ces opérations.

Par ailleurs, le législateur a expressément prévu la possibilité pour les acheteurs soumis au code de la commande publique de recourir à un contrat de la commande publique pour répondre à leurs besoins en électricité produite à partir de sources renouvelables^5 ou en gaz renouvelable (dont le biogaz et le gaz bas-carbone)^6 dans le cadre d’un PPA, mais également dans celui d’une opération d’autoconsommation individuelle^7 ou d’une opération d’autoconsommation collective^8.

Le législateur a souhaité sécuriser les acheteurs quant à la durée du contrat qu’ils pourront conclure, au regard des exigences de périodicité et de remise en concurrence posées par le code de la commande publique. En ce sens, les nouveaux articles L. 331-5 et L. 441-6 du code de l’énergie disposent que « la durée du contrat est définie en tenant compte de la nature des prestations et de la durée d’amortissement des installations nécessaires à leur exécution, y compris lorsque le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice n’acquiert pas ces installations ».

Si certaines interrogations relatives à la passation de ces contrats, en particulier les marges de manœuvre dont disposeront les acheteurs dans la détermination de leurs besoins^9 en matière d’achat d’énergie^10, ont été discutées lors de l’examen du texte, certaines demeurent en suspens.

A cet égard, ont été rejetés au motif qu’ils constituaient une entorse au droit européen et au droit de la commande publique plusieurs amendements qui tendaient à inscrire dans la loi qu’un acheteur pouvait contracter de gré à gré avec les producteurs participant à une opération d’autoconsommation collective lorsqu’il n’existe qu’une seule opération dans son périmètre^11. A tout le moins pouvons nous en déduire qu’un acheteur ne peut privilégier, en qualité de consommateur d’énergie, une participation à une opération d’autoconsommation collective au détriment de la conclusion d’un PPA pour lequel l’éloignement des sites de production et de consommation est indifférent.

En revanche, les acheteurs devront-ils mettre en concurrence, au travers d’une même procédure de passation portant sur l’achat d’énergie, d’une part, des producteurs susceptibles de participer à une opération d’autoconsommation collective ou à un PPA avec, d’autre part, des fournisseurs d’énergie classiques ? Car si les contrats susceptibles d’être passés avec ces différents acteurs répondent à un besoin commun, l’achat d’énergie, leur structure est susceptible de différer sensiblement. En effet, les PPA reposent sur la passation de contrats de longue durée, alors que les contrats conclus avec des fournisseurs d’énergie sont soumis à l’exigence de remise en concurrence périodique.

1    Précisons également que le législateur a également modifié plusieurs dispositions du code général des impôts afin de faire bénéficier les PPA – uniquement ceux portant sur la vente d’électricité, à l’exclusion de ceux portant sur la vente de gaz – d’un régime fiscal avantageux.

2    Principalement lorsque le PPA repose sur la réalisation d’une installation de production nouvelle. La conclusion d’un PPA, de plus courte durée, est notamment envisageable s’agissant de la vente de la production d’énergie d’une installation existante (par exemple, au sortir du bénéfice des mécanismes de soutien public).

3    V. notamment les modifications apportées aux articles L. 311-12, L. 314-4, L. 446-5, L. 446-14 et L. 446-15 du code de l’énergie.

4    Une opération d’autoconsommation collective nécessite la conclusion de contrats de vente de l’énergie entre les producteurs et les consommateurs participant à l’opération ; v. également le sous-amendement n° 3192 déposé en première lecture devant l’Assemblée Nationale.

5    Code de l’énergie, article L. 331-5 (nouveau).

6    Code de l’énergie, article L. 441-6 (nouveau).

7    Uniquement en matière d’électricité.

8    Précisons que l’article 100 de la loi n° 2023-175 instaure un dispositif d’autoconsommation collective étendue en gaz renouvelable, similaire à celui existant déjà pour l’autoconsommation collective étendue en électricité, en créant les articles L. 448-1 et suivants dans le code de l’énergie.

9    V. notamment CE, 28 janvier 2013, Département du Rhône, req. n° 356670.

10  Notamment lorsque l’acheteur n’acquerra pas l’installation de production et que le contrat portera uniquement sur l’achat d’énergie.

11  V. par exemple l’amendement n° 1066 déposé en première lecture devant l’Assemblée Nationale et Assemblée Nationale, première séance publique du jeudi 15 décembre 2022 ; v. dans le même sens l’amendement n° 729 déposé en première lecture devant l’Assemblée Nationale et Assemblée Nationale, deuxième séance publique du jeudi 15 décembre.