Par Rémi JABAKHANJI, Avocat collaborateur
Le 21/06/2023
Il est fréquent que les autorisations d’occupation privatives du domaine public – qu’elles prennent la forme d’une convention d’occupation temporaire (COT) ou d’une autorisation unilatérale – autorisent l’exploitation d’une activité économique sur l’emplacement faisant l’objet de la mise à disposition.
L’article L. 2124-32-1 du Code général de la propriété des personnes publiques (créé par la loi PINEL n°2014-626 du 18 juin 2014) a consacré la possibilité d’exploiter d’un fonds de commerce sur un emplacement relevant du domaine public au bénéfice des occupants .
Pourtant, les conséquences de la perte d’un fonds de commerce spécifiquement en matière indemnitaire n’apparaissent que depuis peu en jurisprudence. Cela s’explique par les conditions d’application dans le temps de ces dispositions : les autorisations d’occupation délivrées avant l’entrée en vigueur de la loi PINEL demeurent tenues à l’interdiction de constitution d’un fonds de commerce sur le domaine public, conformément aux règles en vigueur lors de leur délivrance .
La reconnaissance d’un fonds de commerce situé sur un emplacement relevant du domaine public est susceptible d’emporter des conséquences financières non négligeables, qu’il convient d’anticiper, tant du point de vue de l’occupant que de l’autorité administrative propriétaire.
(i) Compatibilité entre exploitation d’un fonds de commerce et domanialité publique
Les dispositions de l’article L.2124-32-1 du Code général de la propriété des personnes publiques (CG3P) résultent de la volonté du législateur de garantir le droit de propriété des exploitants situés sur le domaine public ainsi que d’apporter une sécurité juridique s’agissant notamment des conditions de valorisation du fonds de commerce (notamment dans le cadre de cessions).
La reconnaissance de l’existence d’un fonds de commerce entraînera diverses conséquences concrètes, telles que :
– la possibilité, pour l’occupant, de valoriser, de nantir ou de céder le fonds de commerce à des tiers (dans des conditions définies par le CG3P et sous réserve de l’autorisation de l’autorité administrative) ;
– et surtout, en ce qui nous intéresse au cas présent, la possibilité de solliciter une indemnité auprès de l’autorité administrative, en cas de perte du fonds imputable à ce dernier (cf. infra).
Il est précisé que cette possible reconnaissance du fonds de commerce ne remet nullement en cause l’incompatibilité du régime des baux commerciaux – dont l’une des principales caractéristiques droit au renouvellement du bail – avec les principes applicables aux autorisations d’occupation du domaine public, lesquels présentent un caractère précaire, révocable et temporaire .
(ii) Reconnaissance du fonds de commerce : la condition liée à l’existence d’une clientèle propre
La reconnaissance d’un fonds de commerce est conditionnée à l’existence d’une clientèle propre ou personnelle à l’occupant, distincte de celle attachée à la situation des lieux. De manière générale, il incombe ainsi à l’occupant de démontrer qu’il dispose d’une clientèle propre à son activité spécifique et pouvant être différenciée des usagers de la dépendance domaniale et du public de passage .
Ce critère implique nécessairement de procéder à une analyse casuistique visant à rechercher l’intention de la clientèle : s’agit-il d’une clientèle de passage fréquentant le lieu dominant (ex : aéroport, gare) ou s’agit-il d’une clientèle souhaitant spécifiquement bénéficier des prestations de l’exploitant situé sur l’emplacement ?
Différents facteurs sont appréciés pour déterminer l’existence d’une clientèle propre, tels que :
– l’existence d’une autonomie économique et de gestion du commerçant (ex : accès autonome à l’emplacement, horaires d’ouvertures non imposés par l’autorité administrative) ;
– la situation plus ou moins enclavée de l’emplacement ;
– la démonstration d’une fidélisation particulière de clients à l’établissement, notamment du fait de l’attractivité de l’exploitation, de sa renommée, de son savoir-faire, etc.
Cela étant, il n’est pas nécessaire que la part de clientèle propre du commerçant représente une part prépondérante de sa clientèle globale : il suffit que cette clientèle propre et autonome existe .
En application de ce faisceau d’indices, la Cour de cassation a refusé de reconnaître l’existence d’un fonds de commerce à l’exploitant des petits voiliers du jardin du Luxembourg, faute pour ce dernier d’avoir pu démontrer l’existence d’une clientèle indépendante de la fréquentation attachée au lieu .
À l’inverse, l’existence d’un fonds de commerce a été admise s’agissant :
– d’un restaurant-bar situé dans un aérodrome ;
– d’un kiosque à journaux situé sur le domaine public, libre d’accès à tous, qui bénéficie en conséquence d’un emplacement privilégié et qui attire une clientèle de passage sans lien avec une quelconque activité développée par la personne gestionnaire du domaine public ;
– d’un fonds de commerce de location de véhicules au sein d’un aéroport ;
– d’un fonds de commerce de vente de fleurs, d’articles de presse et de restauration dans l’enceinte d’un centre hospitalier .
Par ailleurs, il est intéressant de relever que le tribunal administratif de Poitiers a récemment retenu qu’une association exerçant une activité à but non lucratif sur le domaine public n’est pas fondée à revendiquer l’existence d’un fonds de commerce .
(iii) Conséquences indemnitaires en cas de non-renouvellement de l’autorisation d’occupation
Pour rappel, et contrairement au régime des baux commerciaux (ayant pour caractéristique l’existence d’un droit au renouvellement du bail et le versement d’une indemnité d’éviction en cas de non-renouvellement ), les titres d’occupation du domaine public présentent un caractère précaire et révocable ayant pour incidence l’absence de droit à indemnisation en cas de non-renouvellement.
La jurisprudence considère donc par principe que le non-renouvellement de l’autorisation d’occupation ne crée aucun droit à réparation au profit de l’occupant (sauf cas particulier de non-renouvellement fautif ). En ce sens, un jugement du Tribunal administratif de Lyon a indiqué spécifiquement que le refus de renouvellement du droit d’occupation à son terme n’ouvre pas droit à indemnisation de l’occupant, quand bien même l’existence d’un fonds de commerce serait admise .
Ainsi, à l’échéance normale d’une autorisation d’occupation temporaire du domaine public et en l’absence de reconduction, l’éventuelle perte d’éléments constitutifs d’un fonds de commerce n’ouvre droit à aucune indemnisation.
(iv) Conséquences indemnitaires en cas de résiliation anticipée de l’autorisation d’occupation
Plus épineuse est la question de l’indemnisation du fonds de commerce en cas de résiliation anticipée.
L’article L. 2122-9 du CG3P prévoit que l’occupant a droit à l’indemnisation des préjudices présentant un caractère direct, matériel et certain né d’un retrait anticipé de l’autorisation ne résultant pas d’une faute de l’occupant.
Ainsi, dans le silence du titre d’occupation et en l’absence d’aménagement conventionnel des conditions d’indemnisation, l’exploitant pourra être indemnisé de la perte d’éléments constitutifs du fonds de commerce résultant de la résiliation anticipée prononcée par l’autorité administrative .
Cette indemnisation pourra s’avérer particulièrement lourde, dès lors que « le fonds de commerce est composé d’un ensemble de biens meubles corporels et incorporels affectés à l’exploitation de l’activité commerciale, comprenant notamment l’enseigne, le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage, le mobilier commercial, le matériel, l’outillage, les autorisations d’exploitation et les droits de propriété intellectuelle » .
De plus, le chiffrage de certains éléments constitutifs du fonds, tel que les autorisations d’exploitation en possession de l’occupant pour l’exercice de son activité (ex : licences de débits de boissons, autorisation d’exploitation d’une officine de pharmacie , etc.), pourra s’avérer particulièrement conflictuel et se prêter à la mise en œuvre d’une expertise.
À ces difficultés, s’ajoutent la prise en compte du caractère temporaire de l’autorisation (absence de droit au bail) et le caractère évolutif de la valeur du fonds, laquelle diminue à mesure que l’échéance normale de l’autorisation se rapproche .
(v) Éventualité d’un aménagement contractuel de l’indemnisation liée à la perte du fonds
Se pose enfin la question de la possibilité d’aménager contractuellement le montant de l’indemnité liée à la perte d’un fonds de commerce consécutif à une décision de résiliation anticipée de l’autorisation.
Une actualité doit être relevée à ce sujet : le Conseil d’État a considéré qu’une clause insérée dans une COT ayant pour effet d’exclure la constitution d’un fonds de commerce sur le domaine public ne constituait pas un vice d’une gravité telle qu’elle entraînait l’annulation du titre d’occupation . Il a pu être déduit de cette décision qu’une telle clause interdisant la création d’un fonds de commerce n’était pas illégale, faute d’annulation de la convention litigieuse.
La Haute juridiction se veut plus nuancée : l’absence d’annulation du contrat s’inscrit dans le cadre particulier de cette affaire, s’agissant d’un recours ayant pour objet la contestation de la validité du contrat par les parties , dans le cadre duquel le juge ne prononce l’annulation du contrat qu’en présence de vices d’une particulière gravité.
Pour autant, il résulte des conclusions du rapporteur public qu’une clause prohibant la reconnaissance d’un fonds de commerce est illégale et pourrait donc être contestée, par exemple dans le cadre d’un litige en responsabilité ou à l’occasion d’un recours en contestation d’une mesure de résiliation afin de rechercher une augmentation de l’indemnité consécutive à la résiliation due à l’occupant.
Ainsi, l’insertion d’une clause excluant toute possibilité de constituer un fonds de commerce ne traite pas efficacement l’éventualité d’une perte du fonds : d’une part, elle contrarie indûment la possibilité reconnue à l’occupant de constituer un fonds, et donc notamment de le céder ou le nantir conformément aux dispositions CG3P et, d’autre part, elle ne sécurise financièrement pas l’autorité administrative en cas de résiliation anticipée de l’autorisation.
Une alternative viable réside plus vraisemblablement dans l’insertion d’une clause ayant strictement pour objet un aménagement contractuel des conséquences indemnitaires en cas de résiliation.
En effet, sous réserve de confirmation par la jurisprudence, aucun principe ne paraît faire obstacle à un traitement contractuel particulier de l’indemnisation liée à la perte du fonds, dans la continuité d’une jurisprudence classique selon laquelle le montant de l’indemnité en cas de résiliation anticipée peut être modulé, voire être complètement supprimé, en application des stipulations d’une COT .
En pratique, une démarche de sécurisation financière consisterait à définir contractuellement la méthodologie de calcul de l’indemnité liée à la perte du fonds, voire de fixer un plafonnement d’indemnisation, afin de rendre le plus prévisible le montant d’une indemnité éventuelle.
1 Art. L. 2124-32-1 du CG3P : « Un fonds de commerce peut être exploité sur le domaine public sous réserve de l’existence d’une clientèle propre ».
2 CE, 24 novembre 2014, Société des remontées mécaniques Les Houches-Saint-Gervais, n° 352402 ; V. également CAA Marseille, 9 avril 2021, n° 18MA03151.
3 CE, 24 novembre 2014, n° 352402 préc. ; CAA Paris, 20 mai 2020, n°19PA02821.
4 Cass. com., 28 mai 2013, n° 12-14.049.
5 Cass. 3e civ, 5 avril 2018, n°17-10.466.
6 Cass. 3e civ., 19 mars 2003, Cne Orcières : JCP E n° 30, 24 juillet 2003, p.1245.
7 Cass. 3e civ, 5 avril 2018, n°17-10.466 préc.
8 Cass. Com. 10 janvier 2006, n° 03-20733.
9 CA Lyon, 26 octobre 2017, n° 15/05737.
10 Cass. Com. 17 mars 2009, n° 07-19780.
11 Cass. Civ. 1re, 4 novembre 2010, n° 09-70284.
12 TA Poitiers, 11 avril 2023, n°2100805.
13 Art. L. 145-14 du Code de commerce.
14 Art. L. 2122-3 du CG3P.
15 CE, 1er avril 1992, Mme X., n° 80105 ; CE, 20 mars 1996, M. Y., n°121601 ; CAA Paris, 31 mars 2011, M. A., n° 09PA06560.
16 TA Lyon, 8 juin 2020, SAS Pharese, n° 1809013, C+.
17 Voir exemple Caen, 24 octobre 2019, n° 18/00623.
18 CA Lyon, 26 octobre 2017, n° 15/05737.
19 Article L. 5125-21 du Code de la santé publique : une telle autorisation est attachée au fonds de commerce.
20 TA Lyon, 8 juin 2020, SAS Pharese, n° 1809013, C+ : « si l’existence d’une autorisation d’occupation temporaire du domaine public permettant d’exploiter une terrasse augmente la valeur du fonds de commerce auquel est attachée la clientèle utilisant cette terrasse, cette valorisation du fonds de commerce est nécessairement limitée à la valeur de l’avantage commercial offert par la disposition de cette autorisation pour la seule durée de celle-ci »
21 CE, 11 mars 2022, M. G. et M. H., n°453440.
22 CE Ass., 28 décembre 2009, Commune de Béziers, n° 304802, publiée au Recueil.
23 Concl. R. Victor sous CE, 11 mars 2022, M. G. et M. H., n°453440.
24 CE, 3 mars 2017, Société Leasecom, n° 392446 ; V. également Rép. Min. QE n° 22466 JO Sénat du 22/04/2021 – p. 2603.
25 CE, 31 juillet 2009, Société Jonathan Loisirs, n° 316534 ; V. également par exemple CA Lyon, 26 octobre 2017, n° 15/05737.
Par Eric SPITZ, Avocat of counsel
En 2011, le Président Sarkozy déclarait : ‘‘L’environnement, ça commence à bien faire.’’ En 2023, le Président Macron déclarait lors de son discours sur la réindustrialisation qu’il « faut faire une pause sur lesréglementations environnementales’’ ». Certes, les propos du Président Macron avaient peut-être été mal interprétés puisque l’Elysée précisait qu’Emmanuel Macron ne parlait pas de suspension mais « d’exécuter les décisions déjà prises avant de faire de nouveaux changements ».
Deux décisions très récentes du Conseil d’Etat viennent montrer à l’Exécutif que la justice s’opposerait à toute méconnaissance des décisions déjà prises au niveau européen relatives au Climat et à l’environnement.
Par une décision du 3 mai 2023 (n°450155), le Conseil d’Etat a annulé l’arrêté des ministres de l’agriculture et de la transition écologique autorisant provisoirement l’emploi de produits
phytopharmaceutiques contenant des substances des néo-nicotinoïdes. Les ministres avaient cru pouvoir se fonder sur l’article 53 du règlement CE n°110/2009 du Parlement Européen et du Conseil permettant de déroger à l’interdiction de ces produits « en raison d’un danger qui ne peut être maitrisé par d’autres moyens raisonnables ». Mais la Cour de justice de l’Union avait interprété cette disposition dérogatoire en un sens restrictif estimant que dès lors que des règlements d’exécution avaient été pris par la Commission européenne pour interdire expressément ces substances, il ne pouvait y être dérogé. Or tel avait été le cas en 2018. Par conséquent, le Gouvernement français ne pouvait se prévaloir des dispositions de l’article 53
précité pour autoriser temporairement ces produits (Gaucho et Cruiser) commercialisés par les sociétés Bayer et Syngenta.
Et par une décision du 10 mai 2023 (n°467982), le même Conseil d’Etat a poursuivi la saga ouverte par sa décision du 1er juillet 2021 annulant à la demande de la Commune de Grande Synthe le refus du Président de la République et du Premier ministre de prendre toutes mesures permettant d’infléchir la courbe des émissions de gaz à effet de serre à horizon 2030. Il avait jugé qu’un tel refus était contraire aux objectifs de réduction fixés par le code de l’Energie et le Règlement UE 2018/842 contraignants pour les Etats membres signataires de l’accord de Paris. Il avait dès lors enjoint au Premier ministre de prendre les mesures respectant leurs engagements d’ici au 31 mars 2022. En effet, le règlement européen obligeait la France à réduire de 37% les GES à horizon 2030 par rapport à 2005, objectif renforcé à 40% par le code de l’énergie pour atteindre la neutralité carbone en 2050.
Le 10 mai 2023, le Conseil d’Etat statuant en tant que juge de l’exécution de ses décisions devait déterminer si les mesures prises depuis son arrêt de 2021 permettaient d’atteindre les objectifs fixés. Ce qui est particulièrement intéressant dans cet arrêt du 10 mai est la méthode mise en œuvre par le Conseil pour juger de l’atteinte des objectifs lorsqu’il se demande 1/ si les objectifs intermédiaires ont été atteints lorsque le juge statue 2/ si les mesures adoptées et annoncées par le Gouvernement vont dans le sens de la réduction ou de l’augmentation des GES 3/ si les mesures prises ou à prendre sont efficaces et plus généralement si les politiques publiques expertisées notamment par le Haut conseil pour le climat (HCC) vont dans le sens de la réalisation des objectifs fixés 4/ enfin si l’ensemble des mesures prises ou à prendre rendent crédibles la réalisation des objectifs ? Le Conseil d’Etat juge que si tel est le cas, il pourrait clore le contentieux de l’exécution de sa décision de 2021.
En l’espèce, aux termes d’une analyse très technique qui passe en revue les mesures prises dans le secteur des transports, du bâtiment, du secteur agricole, de l’Energie, des déchets, et l’analyse des avis des experts comme le Haut conseil pour le Climat, la Haute juridiction enjoint à la Première Ministre de prendre des mesures supplémentaires d’ici à décembre 2023 et au plus tard au 30 juin 2024 pour assurer la cohérence du rythme de la diminution des GES avec les objectifs de la stratégie bas carbone.
C’est dans le secteur du développement trop lent de la voiture électrique ou hybride, dans le secteur du bâtiment et de la mise en œuvre trop lente de l’éradication des passoires énergétiques, du secteur de l’énergie et des mesures insuffisantes de sobriété et de trop faible déploiement des investissements pour les énergies renouvelables que le Conseil d’Etat souligne l’inadéquation des mesures prises avec les objectifs fixés.
Le Conseil d’Etat ne prononce pas encore d’astreinte à l’encontre de l’Etat mais on peut supposer que tel sera le cas, la prochaine fois qu’il aura à se prononcer sur les mesures supplémentaires mises en œuvre d’ici 2024 si elles sont encore insuffisantes.
Ces deux décisions du 3 et du 10 mai montrent clairement que l’Exécutif est sous la pression des associations, des organisations non gouvernementales et des collectivités locales pour mettre en œuvre effectivement les engagements qu’il a pris comme membre de la Convention Climat et de l’Union européenne. Elles révèlent comme jamais peut être que l’Exécutif doit compter avec les juridictions nationales et européennes pour faire de l’enjeu climat une politique publique effective.
Enfin, on constate que depuis le temps où on apprenait que le juge administratif ne pouvait se transformer en administrateur, les choses ont bien changé. Il indique aujourd’hui quelle politique publique doit être renforcée en matière de transports ! Quels et combien d’investissements doivent être réalisés dans l’énergie ! Quelle politique publique doit être suivie dans le secteur de la rénovation des bâtiments. Il ne se contente plus de sanctionner en aval les décisions prises ou non, il contrôle en amont les décisions qui doivent être prises pour respecter une trajectoire !
Il n’est pas sûr que le temps de la pause en matière environnementale soit venue ! Les juges ne prennent pas de repos !